外国人来华就业需注意的法律问题

外籍人员来华就业的人数越来越多，但同时，我国企业在招聘外籍员工时也将碰到一系列问题，可能一不小心就有可能构成违法用工。今天我们就来科普一下外国人来华工作应注意哪些法律问题吧。

一、非法就业有哪些后果？

根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条的规定，外国人有下列行为之一的，属于非法就业：

• （一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；
• （二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；
• （三）外国留学生违反勤工助学管理规定，超出规定的岗位范围或者时限在中国境内工作的。

非法聘用外国人的用人单位，可能面临的最高罚款额由人民币五万元提高至人民币十万元。

在华非法就业的外国人可能面临的最高罚款额由人民币一千元提高至人民币二万元。情节严重的，还将面临五至十五天的拘留，直至遣送出境，并可能自遣送出境之日起十年内不准入境。

该法第八十条同时规定，外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。

介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。

二、劳动关系需要注意什么？

外国人就业应当办理就业手续，得到审批后，用人单位在用工时，双方才能构成劳动关系。如果未得到审批，就属于非法就业。

那么问题来了，未依法取得《外国人工作许可证》的外国人，与企业签订劳动合同，是否构成劳动关系？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及我国港澳台居民未依法取得就业证件，即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

司法实践中，外国人在没有依法办理《外国人工作许可证》的情况下，与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。外国人已经付出劳动的，由用人单位参照彼此约定支付劳动报酬。

三、需要办理哪些手续？

根据国家规定，从2017年4月1日起，实行“两证整合”，即对于来华工作九十日以上的，将不再发放《外国专家证（外国专家来华许可）》和《就业证（外国人入境就业许可）》，正式启用《外国人工作许可通知》和《外国人工作许可证》。

哪些外国人，可以免办外国人工作许可呢？主要有以下四类人员：

• （1）由我国政府直接出资聘请的外籍专业技术和管理人员，或由国家机关和事业单位出资聘请，具有本国或国际权威技术管理部门或行业协会确认的高级技术职称或特殊技能资格证书的外籍专业技术和管理人员，并持有外国专家局签发的《外国专家证》的外国人；
• （2）持有《外国人在中华人民共和国从事海上石油作业工作准证》从事海上石油作业、不需登陆、有特殊技能的外籍劳务人员；
• （3）经文化部批准持《临时营业演出许可证》进行营业性文艺演出的外国人；
• （4）持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员。

四、外国人就业的细节问题

1.劳动合同

一旦外国人依法在国内用人单位就业，根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，用人单位应当与被聘用的外国人签订劳动合同，并且劳动合同期限不得超过五年。

根据该规定，我们可以得出如下两个结论：

第一，依法办理了就业手续的外国人与用人单位建立的是劳动关系，依法应当适用中国的有关劳动法律法规，故用人单位应当自用工之日起一个月内与该外国人签订劳动合同，否则该外国人有权要求用人单位承担未签订劳动合同的法律责任。

第二，关于劳动合同的期限。根据规定，用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止，但按该规定第十九条的规定履行审批手续后可以续订。

2.加班

依法就业的外国人如在法定工作时间外加班，也有享受加班工资的权利。根据国家法律规定，依法就业的外国人也适用国家的有关工作时间规定。因此，对于依法就业的外国人，如果在超过法定工作时间外劳动，用人单位应当依法支付加班工资。

实践中，用人单位里的外国人一般都身居管理岗位，且薪资相对较高，于是有用人单位就因考虑到加班成本而直接与外国人约定无加班费，以为这样就可以规避加班工资问题。事实上，用人单位完全可以通过灵活运用有关的特殊工时制度，如适用于高管的不定时工时制度，来实现加班成本的合法控制。

3.社会保险

外国人也要依法缴纳社会保险。外国人缴纳社会保险的问题一直受到用人单位的关注，但由于实际操作与法律规定脱节，一直未能很好地贯彻实施。

在《社会保险法》实施前，用人单位为外国人缴纳社会保险的情形非常罕见，比较多的都是通过商业保险来履行相关义务。

《社会保险法》第九十七条规定：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定参加社会保险”，该法首次规定了外国人强制缴纳社保的问题。

之后，人力资源和社会保障部的《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》中又进一步明确了外国人必须缴纳社会保险的问题。

该《办法》还提到，具有与中国签订社会保险双边或者多边协议国家国籍的人员如在中国境内就业，其参加社会保险的办法按照协议规定办理。需要注意的是，并非只要签订社会保险双边协议的国家国籍人员在国内就业就可以免缴。如果其在该国没有缴纳相应的社会保险，或者已经超过了社保双边协议约定的免缴期限，此时，用人单位还是要依法为其缴纳社会保险。

目前我国与九个国家（德国、韩国、丹麦、芬兰、加拿大、瑞士、荷兰、法国、西班牙）签订了关于社会保险方面的双边协议，用人单位在招用这些国家的人员时，可以查阅一下相应的协议条款。

4.休息休假

在用人单位依法就业的外国人，依法享有国家法律法规规定的休息休假权利。这就意味着，外国人同样享受年休假、法定节假日、婚假、产假等法定假期。

实践中，很多用人单位考虑到外国人远在异国他乡工作，于是双方约定给予外国人每年一定时间的休假，供其回国与家人团聚。这是用人单位的福利，法律予以支持。但需要注意，这里所谓的探亲假等与法定假期是既不重复也不能相互抵消的。

所以，应当尽量先安排外国人使用完有关的法定假期，以免产生额外的法律成本。例如，在约定每个年度的休假时，可以将年休假、探亲假等法定假期的时间考虑进去，然后适当给予一定的额外假期时间即可。

这样既解决了休假问题，也避免出现外国人休了福利假用人单位还要支付未休年休假报酬的情形。

5.最低工资

对于在用人单位依法就业的外国人，其提供正常劳动后的工资标准不得低于当地最低工资标准。

最后，外国人来华就业需要注意的法律问题当然不止这几个方面，尤其需要注意的是切勿非法就业、非法居留，需要来华就业的外籍人员必须按规定办理好外国人工作许可证和工作类居留许可签证。